中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授孫穎對(duì)新《廣告法》做出解讀，分析《廣告法》與我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)制度的完善與提高。
《廣告法》的修訂與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)
《廣告法》在消費(fèi)者保護(hù)法律體系中承擔(dān)著保護(hù)消費(fèi)者信息真實(shí)和免受過度信息侵?jǐn)_的獨(dú)特的價(jià)值功能。2015年4月24日修訂通過的《中華人民共和國(guó)廣告法》第一條開宗明義規(guī)定：“為了規(guī)范廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法。”將保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益放在了首位。廣告是企業(yè)通過一定媒介和形式直接或間接地宣傳、介紹自己的商品或服務(wù)，吸引消費(fèi)者購(gòu)買的行為。現(xiàn)代社會(huì)人們接受消費(fèi)信息的途徑主要依賴于廣告(包括網(wǎng)上信息提供)。消費(fèi)者接受商品和服務(wù)在質(zhì)量、功能、功效、使用方法、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格等方面的信息渠道主要是廣告。
為保護(hù)消費(fèi)者，使其獲得完整正確的信息并做出合理選擇，各國(guó)均通過廣告法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等相關(guān)立法對(duì)信息的提供進(jìn)行規(guī)制，防止以不適當(dāng)?shù)姆绞较蛳M(fèi)者提供不適當(dāng)?shù)男畔ⅲS護(hù)公平市場(chǎng)秩序，防止欺詐的發(fā)生。
廣告在消費(fèi)生活中具有重要作用，廣告信息的準(zhǔn)確與否決定著消費(fèi)者所采取行動(dòng)的對(duì)與錯(cuò)。
科技越發(fā)展，新產(chǎn)品增加越多，以廣告、標(biāo)識(shí)為中心的信息的作用就越顯得重要。許多消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)不是因?yàn)槟軌虮鎰e商品或服務(wù)的質(zhì)量、性能，而是通過廣告相信這些商品是高功能、高質(zhì)量的產(chǎn)品，實(shí)際上最終決定消費(fèi)者是否選擇的不是產(chǎn)品自身的質(zhì)量，而是廣告中所展示的內(nèi)容。
從企業(yè)營(yíng)銷的角度，某種意義上可以說商品的質(zhì)量競(jìng)爭(zhēng)主要是通過廣告進(jìn)行的，消費(fèi)者是以廣告作為媒介選擇商品的。
隨著消費(fèi)者與企業(yè)之間信息差別的擴(kuò)大，無論是對(duì)消費(fèi)者來說，還是對(duì)企業(yè)來說，廣告的必要性與重要性都得到了提高。但是二者需要廣告的理由、目的不同，消費(fèi)者作為商品、服務(wù)的最終利用者，希望了解包括缺點(diǎn)在內(nèi)的商品和服務(wù)的全部事實(shí)真相。與此相反，企業(yè)為了能讓消費(fèi)者選購(gòu)自己的商品和服務(wù)，在做廣告時(shí)，只說好處，不說缺點(diǎn)，只說一部分內(nèi)容，不提供全部情況，如果讓消費(fèi)者了解了全部事實(shí)真相，消費(fèi)者就有可能不選購(gòu)自己的商品。因此，掩蓋事實(shí)真相、蒙騙消費(fèi)者的虛假?gòu)V告屢禁不絕。消費(fèi)者上當(dāng)受騙往往源于不能準(zhǔn)確地了解全部真實(shí)信息，因此，廣告內(nèi)容是否可信成為問題的關(guān)鍵。
向消費(fèi)者提供準(zhǔn)確的信息是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的所有企業(yè)理所當(dāng)然的社會(huì)責(zé)任和義務(wù)。但并不是所有的企業(yè)都能做到這一點(diǎn)，許多消費(fèi)者由于廣告的誤導(dǎo)或過度宣傳，錯(cuò)誤地購(gòu)買了某種商品。要防止此類現(xiàn)象的存在和發(fā)生，就需要依靠國(guó)家立法和各級(jí)行政部門依法進(jìn)行規(guī)制。考察發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)廣告的規(guī)制，其方式主要包括：法律調(diào)整、行政規(guī)制和行業(yè)自律。在法律調(diào)整方面，各國(guó)普遍頒布了相關(guān)法律、規(guī)章，規(guī)制的重點(diǎn)是廣告的真實(shí)性和適度性、正當(dāng)性，以保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)。
維護(hù)廣告的真實(shí)性是廣告立法的最基本動(dòng)因。目前許多國(guó)家都在法規(guī)中規(guī)定了一系列維護(hù)廣告真實(shí)性的條款，并予以嚴(yán)格執(zhí)行。如在廣告業(yè)發(fā)達(dá)的英國(guó)，有40多個(gè)法律、法規(guī)中涉及廣告的內(nèi)容，禁止對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)作欺騙性表述，特別是對(duì)醫(yī)藥廣告的規(guī)定比較詳細(xì)。我國(guó)對(duì)廣告的法律規(guī)制主要依靠《廣告法》，此外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》、《藥品法》等特別法中也有對(duì)虛假及誤導(dǎo)消費(fèi)者的廣告的法律規(guī)制。
新修訂的《廣告法》精確定義了虛假?gòu)V告
2015年4月24日修訂通過的《中華人民共和國(guó)廣告法》是該法自1994年頒布21年以來的第一次大修，是全面推進(jìn)依法治國(guó)的一部重要法律，對(duì)防止虛假和過度的、不正當(dāng)?shù)男畔⑻峁Ｗo(hù)消費(fèi)者權(quán)益將起到重大作用，是消費(fèi)者保護(hù)法律體系中規(guī)制消費(fèi)信息提供的新利器。
從《廣告法》修訂的內(nèi)容看，此次修訂緊緊圍繞廣告立法的初始目的和終極目標(biāo)，將整治虛假?gòu)V告放在重要位置，對(duì)消費(fèi)者深惡痛絕的虛假?gòu)V告進(jìn)行了精確定義，該法第28條明確規(guī)定廣告內(nèi)容虛假及內(nèi)容引人誤解均屬于虛假?gòu)V告，同時(shí)列明構(gòu)成虛假?gòu)V告的具體情形，加大對(duì)違法虛假?gòu)V告的懲治力度。
關(guān)于虛假?gòu)V告，1994年頒布的《廣告法》中對(duì)廣告真實(shí)性的要求僅在總則第四條列明：廣告不得含有虛假內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。這樣的條款過于原則、抽象，在執(zhí)法過程中缺乏操作性。而新《廣告法》第28條除了對(duì)虛假?gòu)V告給出了定義，“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告”，還列出了虛假?gòu)V告的五種情形，規(guī)定：“廣告有下列情形之一的，為虛假?gòu)V告：
(一)商品或者服務(wù)不存在的;(二)商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的;(三)使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;(四)虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的;(五)以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。”
虛假?gòu)V告欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，影響廣告業(yè)健康發(fā)展，損害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，是廣告領(lǐng)域性質(zhì)最為惡劣的違法行為之一。這次修改《廣告法》，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以定義加列舉的形式對(duì)虛假?gòu)V告的含義和具體情形進(jìn)行了概括，同時(shí)進(jìn)一步明確監(jiān)督管理和法律責(zé)任，加大了懲罰力度。
通過對(duì)虛假?gòu)V告做原則性規(guī)定加上典型列舉，讓執(zhí)法部門能夠更好地識(shí)別、判斷虛假?gòu)V告，既便于對(duì)“典型情況”的執(zhí)法操作，又為“非典型情況”留下靈活操作的空間，修改后的條款在立法技術(shù)上顯示出成熟，比原先的條款有了明顯的進(jìn)步，通過設(shè)立一個(gè)總的原則條款，加上5種典型情形，對(duì)虛假?gòu)V告的定義更加精確了，相當(dāng)于劃了5條紅線，只要觸及紅線就構(gòu)成虛假?gòu)V告。
在法定的5種典型情形中，第一種是“商品或者服務(wù)不存在的”，系指虛構(gòu)了商品或服務(wù)本身，則廣告虛假無疑。
第二種是“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的。”
這一條的表述分兩層意思：一是廣告中宣傳的商品或服務(wù)的各種信息與實(shí)際情況不符，二是這些信息對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)影響，即消費(fèi)者受廣告宣傳影響實(shí)施了購(gòu)買行為。在具體認(rèn)定這一虛假?gòu)V告行為時(shí)，這一典型情形要與該條中的定義條款“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告”
結(jié)合起來理解，與原《廣告法》對(duì)虛假?gòu)V告的定義相比，新《廣告法》對(duì)對(duì)虛假?gòu)V告的概括定義增加了“引人誤解的內(nèi)容”，結(jié)合起來不難發(fā)現(xiàn)，“商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價(jià)格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息”既有可能是完全或部分虛構(gòu)，與實(shí)際情況不符，也有可能并非虛構(gòu)或并非完全虛構(gòu)，但采取了一些引人誤解的表述，兩種情況都導(dǎo)致了一個(gè)后果——“對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響”，即消費(fèi)者受廣告宣傳影響實(shí)施了購(gòu)買行為，而無論是哪種情況，都屬于虛假?gòu)V告。
第三種是“使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的。”此種典型情形主要是針對(duì)目前一些廣告中存在的假借科學(xué)之名的偽科學(xué)現(xiàn)象，如一些醫(yī)藥、醫(yī)療器械、保健品、美容產(chǎn)品和服務(wù)廣告中經(jīng)常出現(xiàn)穿著白大褂冒充專家的人，然后配上字母或聲音“科學(xué)研究證明，實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)顯示，科學(xué)家研究發(fā)現(xiàn)”，但這些所謂的研究、數(shù)據(jù)、發(fā)現(xiàn)，卻往往是子虛烏有。科學(xué)實(shí)驗(yàn)必須是能夠重復(fù)驗(yàn)證的，如果只有一次實(shí)驗(yàn)結(jié)果，無法重復(fù)再現(xiàn)廣告宣傳的效果、結(jié)果、依據(jù)，這樣的“科研成果”也屬于無法驗(yàn)證的。以這樣的科研成果作為廣告的依據(jù)也屬于虛假?gòu)V告。
社會(huì)上一些不法經(jīng)營(yíng)者利用一般消費(fèi)者對(duì)“科學(xué)權(quán)威”、“國(guó)外研究”容易相信的心理，采用偽造科學(xué)結(jié)論、編造權(quán)威說法的方式，開展虛假?gòu)V告活動(dòng)，欺騙、坑害了眾多善良的消費(fèi)者，在社會(huì)上造成了惡劣影響。
此條就是針對(duì)這類違法行為的對(duì)癥下藥，這些情形可以分為兩類，一類是完全虛構(gòu)、偽造的情況，不存在所謂的科研成果或者調(diào)查結(jié)果，屬于無中生有的編造，卻放在廣告中作為依據(jù);另一種是廣告主可能從某種渠道得到某種信息，符合其期望，但是沒有經(jīng)過嚴(yán)格的考證，沒有確鑿的證據(jù)證明信息的真實(shí)性，就用到了廣告中以增強(qiáng)廣告的可信性。兩種情況都屬于虛構(gòu)、偽造的或者無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料等信息。
第四種典型情形“虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的”，是指商品或服務(wù)本身沒有此種效果卻說成是有此種效果的情況，如減肥藥廣告虛構(gòu)療效。
第五種“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形”，是指上述四種典型情況之外的，法律暫時(shí)無法明確列舉的其他情形，屬于立法上的兜底條款。
由于虛假?gòu)V告種類繁多，表現(xiàn)形式多樣，而且隨著時(shí)代發(fā)展和法律的規(guī)制，虛假?gòu)V告的表現(xiàn)形式也會(huì)不斷變化和創(chuàng)新，列舉的典型情形不可能完全概括，有待于實(shí)踐中不斷總結(jié)，因此需要一個(gè)能夠在較大范圍內(nèi)兜住其他更多情形的條款進(jìn)行概括，以便于實(shí)際執(zhí)法，也為以后行政部門出臺(tái)治理虛假?gòu)V告的行政法規(guī)、規(guī)章留出了立法空間和依據(jù)。
新修訂的《廣告法》對(duì)廣告的適度性、正當(dāng)性進(jìn)行了重點(diǎn)規(guī)制此次《廣告法》的全面修訂特別關(guān)注了廣告的適度性和正當(dāng)性問題，禁止以不適當(dāng)?shù)姆绞较蛳M(fèi)者提供不適當(dāng)?shù)男畔ⅲㄐ抻喭晟坪托略隽吮＝∈称贰⑺幤贰⑨t(yī)療、醫(yī)療器械、教育培訓(xùn)、招商投資、房地產(chǎn)、農(nóng)作物種子等廣告內(nèi)容準(zhǔn)則，全面禁止煙草廣告，規(guī)定廣告薦證人自己未用不得代言等，并規(guī)定了較嚴(yán)厲的法律責(zé)任，解決了長(zhǎng)期困擾消費(fèi)者的廣告提供方式和內(nèi)容不適當(dāng)?shù)膯栴}，保護(hù)了消費(fèi)者(包括未成年消費(fèi)者、農(nóng)村生產(chǎn)消費(fèi)者)的知情權(quán)和選擇權(quán)不受非法傷害。
以全面禁止煙草廣告為例，1994年《廣告法》中，只明確了5種媒體(廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊)、4類公共場(chǎng)所(等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽場(chǎng)館)禁止煙草廣告。
新法在嚴(yán)控?zé)煵輳V告上有多個(gè)亮點(diǎn)：除了傳統(tǒng)媒體外，還禁止在新媒體上發(fā)布廣告，增加了禁止在公共交通工具及戶外發(fā)布廣告的規(guī)定;增加了禁止向未成年人發(fā)放任何形式的煙草廣告的規(guī)定等。在立法層面嚴(yán)控?zé)煵輳V告，既是我國(guó)履行聯(lián)合國(guó)《煙草控制框架公約》的舉措，更是考慮民族長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展、保護(hù)人民健康、預(yù)防青少年吸煙的利國(guó)利民的大事，意義深遠(yuǎn)。
由于舊的《廣告法》對(duì)煙草廣告發(fā)布行為存在不少漏洞，給一些煙草企業(yè)發(fā)布廣告提供了不小的空間，不利于控?zé)熜袆?dòng)的深入推進(jìn)，尤其是一些煙草企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)等新媒體大做廣告，讓“嚴(yán)控?zé)煵輳V告”成了一句空話。
為了保護(hù)消費(fèi)者的健康，法律沒有給煙草廣告留下任何空間。新修訂的《廣告法》對(duì)煙草廣告媒介做出了更加嚴(yán)格的限制，“禁止在大眾傳播媒介或者公共場(chǎng)所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告。”但筆者認(rèn)為，煙草廣告未來能否受到有效約束，還取決于新《廣告法》涉及煙草廣告的表述中“大眾傳播媒介”、“公共場(chǎng)所”在實(shí)踐中必須達(dá)成共識(shí)，并在執(zhí)法中形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。為了杜絕煙草廣告，防止煙草企業(yè)直接雇人向其私人處所散發(fā)廣告或發(fā)送廣告短信，應(yīng)結(jié)合新《廣告法》第43條的規(guī)定，“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)當(dāng)事人同意或者請(qǐng)求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告”，這其中顯然包括了煙草廣告。
新《廣告法》的另一大亮點(diǎn)則是徹底禁絕對(duì)未成年人的煙草廣告，表明了立法者青少年吸煙問題的重視。
近年來，煙草專賣店已成為煙草業(yè)推銷煙草制品、發(fā)布煙草廣告的重要場(chǎng)所，煙草專賣店分布密度呈越來越大的趨勢(shì)，裝潢設(shè)計(jì)和陳列也日趨醒目，致使青少年不僅容易獲得煙草制品，也容易接觸到煙草廣告，應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。有關(guān)行政部門在制定《廣告法》配套的實(shí)施細(xì)則時(shí)應(yīng)考慮適度控制煙草專賣店的布局密度，并明確煙草專賣店屬于不特定人均可進(jìn)入的公共場(chǎng)所，適用新《廣告法》“不得在公共場(chǎng)所發(fā)布廣告”的規(guī)定，以進(jìn)一步壓縮青少年與煙草廣告的接觸空間。
變相煙草廣告也是此次新《廣告法》規(guī)制的一個(gè)重點(diǎn)，明文規(guī)定：“禁止利用其他商品或者服務(wù)的廣告、公益廣告，宣傳煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。煙草制品生產(chǎn)者或者銷售者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草制品名稱、商標(biāo)、包裝、裝潢以及類似內(nèi)容。”目的是禁止企業(yè)變相宣傳煙草品牌或企業(yè)形象，擴(kuò)大企業(yè)和品牌的認(rèn)知度，進(jìn)而擴(kuò)大煙草的消費(fèi)者人群，因此明令禁止此類廣告形式是非常有必要的。
但筆者認(rèn)為，關(guān)于禁煙，法律的規(guī)定只是設(shè)定了紅線，指望一部《廣告法》就能讓煙草從公眾面前消失是不現(xiàn)實(shí)的，要禁絕煙草廣告還需要社會(huì)各界形成禁煙控?zé)煿沧R(shí)。
總之，新《廣告法》的頒布和即將實(shí)施，是我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和消費(fèi)生活的一件大事，新法也是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一部重要法律，對(duì)防止虛假?gòu)V告及不適當(dāng)廣告，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益將起到前所未有的作用，是消費(fèi)者保護(hù)法律體系中規(guī)制消費(fèi)信息提供的不可替代的法律。
從1994年至今，經(jīng)過21年的法律實(shí)踐和探索，我國(guó)已制定出從內(nèi)容到形式相對(duì)比較完善的廣告法是值得肯定的，但與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)的廣告法還處于起步階段，不少規(guī)定比較原則，不夠全面，在廣告管理方式和途徑、審查制度和消費(fèi)者監(jiān)督方面有待以后進(jìn)一步完善。
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