“大數據殺熟”與消費者權益保護
2023-04-16 天津外國語大學國際商學院 點擊：次
“大數據殺熟”是指數字平臺基于消費者的消費歷史、個人偏好等數據的收集分析，實現對用戶進行精準畫像，并在此基礎上對價格不敏感、支付意愿強、平臺忠誠度高的消費者實施歧視性定價的行為。數字平臺借助數據優勢和算法技術快速洞察消費者需求變化，可以及時調整價格水平，從而實現利潤最大化。“大數據殺熟”本質上是數字平臺利用數據優勢和算法技術對消費者合法權益的實質侵犯。面對“大數據殺熟”糾紛應以消費者福利作為判斷標準，并綜合分析是否違反《中華人民共和國消費者權益保護法》（簡稱“《消費者權益保護法》”）構成價格欺詐行為。同時，可以從加強消費者個人信息保護和平臺算法監管等方面入手，規范平臺算法推薦機制，全方位、多角度地實現對消費者合法權益的協同保護。
一、案情介紹
根據浙江省紹興市中級人民法院（2021）浙06民終3129號判決書顯示，2020年7月，浙江消費者胡某通過上海攜程商務有限公司運營的攜程旅行APP（簡稱“攜程平臺”）訂購了舟山希爾頓酒店，并通過平臺預付房費2889元。在離店時，胡某偶然發現酒店開具的發票中顯示實際價格僅為1377.63元。胡某常年使用攜程平臺訂購機票、酒店等出行服務，本應享受攜程平臺為“鉆石貴賓”（與累計消費金額相關的平臺賬戶等級）提供的8.5折優惠。在這次消費中，胡某反而多支付了一倍不止的價款。結合使用攜程平臺必須接受的“服務協議”“隱私政策”等用戶數據收集和使用規則，胡某懷疑自己遭遇了“大數據殺熟”。針對胡某的投訴，攜程平臺答復稱該訂單并非自營房源，而是由第三方經營者提供，僅退還了部分差價，拒絕了向退還全部差價和額外賠償要求。
此后，胡某以攜程平臺違反價格優惠承諾、構成價格欺詐，以及采集其個人非必要信息進行“大數據殺熟”等為訴由訴至紹興市柯橋區法院（本案一審法院），要求攜程平臺對訂單差額價款進行“退一賠三”；并要求攜程平臺為其增加“服務協議”和“隱私政策”的選項，在不采集其個人信息的前提下提供服務。此外，還要求法院判令攜程平臺通過《中國消費者報》“中國消費者網”等渠道向其公開賠禮道歉。
二、學理分析
上述“攜程殺熟案”并非個例。數字平臺運用數據優勢和算法設置侵害消費者權益現象時有發生，其中以“大數據殺熟”最為普遍。部分數字平臺根據消費者的個人消費偏好數據，利用與消費者之間的信息不對稱及忠誠客戶的依賴，針對相同的商品或服務差別定價，屬于經濟學理論中的價格歧視。價格歧視是一個經濟學概念，一般被分為一級、二級和三級價格歧視。“大數據殺熟”所利用的信息不對稱主要表現在平臺經營者與消費者之間的信息不對稱。借助平臺在信息收集、處理與利用上擁有顯著優勢，廣泛的信息獲取渠道和專業的分析手段，數字平臺可以實現近乎完美的一級價格歧視。
“大數據殺熟”對消費者福利、平臺利潤和社會總福利的影響可以通過一個簡單的經濟學模型得以證明。假定數字平臺獨家供應某種產品，為方便計算假定該產品邊際成本MC=0。該產品市場內有10個消費者，他們的最高支付意愿按90元，80元，70元，…,0元依次排列。平臺為使得該產品總利潤最大，會將產品定價為50元。此時的產品成交量為5，平臺總利潤90+80+70+60+50=250元，消費者剩余（所有消費者的最高支付意愿減去實際支付價格之和）為100元，社會總福利（即消費者剩余與平臺利潤之和）=100+250=350。如果平臺成功對支付意愿最高的兩名消費者實施了“大數據殺熟”，分別按90元和80元的價格向他們銷售該產品。同時平臺為最大化總利潤，會將面對其余消費者的產品價格定為40元。此時的產品成交量為6>5，平臺利潤為90+80+160=330>250，消費者剩余為（90-90）+（80-80）+（70-40）+（60-40）+（50-40）+（40-40）=60<100，社會總福利=60+330=390>350。上述分析了表明盡管“大數據殺熟”可能會引起社會總福利的上升，但會讓生產者剩余不斷增加，而讓消費者剩余不斷減少。
以消費者福利為標準分析“大數據殺熟”，揭示了其侵害消費者利益的本質�！断M者權益保護法》總則明確“為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”消費者權益保護是《消費者權益保護法》主要目的和價值。因此，只要“大數據殺熟”行為損害了消費者權益，可依照《消費者權益保護法》進行規制。
三、司法觀點
1.攜程平臺是否屬于合同相對方
本案中，攜程平臺提出胡某預定的酒店系由第三方代理商捷銳公司所提供，拒絕承擔賠償責任。首先，根據《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱“《電子商務法》”）第三十七條的規定“平臺經營者既有自營業務又有他營業務時，應當以顯著方式區分，不得誤導消費者。”胡某作為普通消費者僅憑“代理”二字，無從得知案涉訂單系由攜程平臺內經營者提供服務。且攜程APP案涉酒店信息處、訂單詳情中均無任何有關捷銳公司身份、資質、資信等信息或者鏈接公示，胡某在訂購案涉酒店時無從得知捷銳公司的存在。本案中，正因為攜程平臺未盡區分義務，足以誤導消費者相信其為合同相對方，客觀上在本案全過程中，攜程平臺履行了合同義務，包括提供客服咨詢服務、開具消費發票和退還差價等行為，使得胡某有充分理由相信其系與攜程平臺訂立并履行合同。據此，一審、二審法院都認為攜程平臺的此項抗辯不能成立。
2.攜程平臺銷售房價遠高于門市價的行為是否構成欺詐
本案中，消費者胡某是攜程平臺的“忠誠”用戶，享受攜程平臺明確承諾的市價8.5折等特殊權益。胡某在攜程平臺上進行消費時有合理理由充分信賴攜程平臺上展示的酒店預訂價格應當是同等交易條件下持平乃至較低的價格。然而事實上由于攜程平臺未明確區分自營和他營，且價格監管審核不充分等，使得第三方銷售的不合理高溢價房源被胡某誤認為正常自營房源�；跀y程平臺上述消極的誤導行為，胡某做出了不真實的意思表示，最終產生了本案糾紛的發生。由于消費者在市場經濟中的弱勢地位，主要表現在其與經營者在交易信息獲取上的不對稱地位，這種情況在數字經濟時代中更為突出。為此，《消費者權益保護法》要從保障消費者知情權、要求經營者承擔告知義務等方式來平衡消費者在交易信息獲取上的不充分問題。根據《消費者權益保護法》第八條、第二十條之規定，經營者應當向消費者全面、真實地告知包括涉及服務的內容、規格和費用等信息，不得做虛假或者引人誤解的宣傳，以保障消費者知情權。具體到本案，攜程平臺作為平臺經營者，不僅應當明確提示消費者平臺內房源是由其他平臺內經營者提供、自營房價與他營房價可能存在重大差異等信息，還應積極履行平臺自我管理責任，對明顯不合理價格進行下架、隱藏處理。綜上，一、二審法院都認定胡某主張攜程公司存在欺詐行為成立，依法應當承擔責任。
3.攜程平臺是否不正當收集和使用用戶數據進行“大數據殺熟”
本案中，原審與再審法院的主要分歧點集中在對攜程平臺是否構成不正當收集和使用的分析認定問題上。原審法院認為，攜程平臺強制要求用戶同意的《隱私政策》還明示了攜程公司要形成用戶畫像，胡某疑慮“大數據殺熟”存在一定理由。但是“大數據殺熟”行為是否成立，該院未予進一步審查確認。二審法院認為，攜程平臺將用戶信息分享并進行數據分析和商業利用，加重了用戶個人信息使用風險，屬于對胡某個人信息的不當處理。但二審裁判意見同時強調，如果因《平臺服務協議》及《平臺隱私政策》中個別侵犯消費者個人信息權益的條款而要求攜程平臺增加“允許用戶在不同意其《服務協議》及《隱私政策》時仍可使用APP”的選項，系對攜程公司的過分苛責，超出了本案權利救濟的必要范圍。因此，二審法院駁回了胡某在《平臺服務協議》和《平臺隱私政策》中增加“不同意使用信息仍可使用APP”選項的訴請。但無論本案是否認定攜程公司存在“大數據殺熟”，不影響認定攜程平臺存在侵害消費者個人信息行為以及價格欺詐行為。
綜上，紹興市中級人民法院二審裁判意見認為，攜程平臺對涉案酒店房源的實際價值有如實報告義務。攜程平臺向原告承諾了熟客優惠折扣，卻向原告展現了一個溢價超過100%的失實價格，實質上未履行優惠承諾，構成虛假宣傳和價格欺詐。此外，在處理原告投訴過程中，攜程平臺的理由與法院調查事實不符，存在欺騙行為。法院認定攜程平臺存在虛假宣傳、價格欺詐和欺騙行為，法院根據《消費者權益保護法》第五十五條規定，支持原告“退一賠三”的請求，判決被告向原告支付未完全賠付的差價及訂房差價的三倍賠償金，共計4777.48元。
四、實務應對
隨著經濟生活回歸正常，旅游業等大眾消費產業也逐步恢復生機。根據攜程平臺統計，2023年一季度國內機票、酒店預訂遠超2019年同期，出境游預訂同比增長超300%。景氣的旅游消費市場活動中，以“大數據殺熟”為主要表現形式的數字平臺算法歧視問題，仍需要平臺經濟經營者和消費者各方引起重視。隨著法律法規和監管規定的相繼出臺，完善的數據收集、使用規則和算法監管可以確保數字平臺定價算法的合理透明度，并保障消費者對“個性化推薦”等算法推薦服務接納與否的權利，從而有效地消除不公平算法歧視現象，在消費者和平臺之間重塑信任，推動數字經濟高質量發展。
首先，數字平臺應嚴格遵守《消費者權益保護法》《電子商務法》的相關規定，確保線上交易基于雙方真實意思表示達成，消除故意誤導、欺騙消費者的現象。《電子商務法》第三十七條僅規定平臺需要對產品服務是否自營作出明確區分，尚缺少對如何區分以保障區分的有效性、明確性的細化規定。因而產生了平臺違反誠實信用原則和相關法律規定，以各種方式規避履行對交易中特定事實的告知義務，同時以VIP等熟客標簽來強化消費者對服務提供者、價格水平等交易重要條件的錯誤認識，誘導消費者做出不真實的意思表示。如果由于平臺故意隱瞞或監管不到位導致構成價格欺詐時，消費者可要求數字平臺承擔《消費者權益保護法》所規定的懲罰性賠償。
其次，數字平臺在收集、使用用戶數據并應用于算法中應當嚴格遵守《個人信息保護法》《互聯網信息服務算法推薦管理規定》的相關規定，確保技術規則合規透明，增強消費者的消費信心。必要的信息收集、積累和數據加工是數字平臺經濟活動的核心。數字平臺的“個性化推薦”等服務，如果運用得當，可以便利用戶的消費體驗，同時以合理的方式增加平臺獲利。但算法推薦服務同樣應當保護消費者公平交易的權利，不得利用算法在交易價格等交易條件上實施差別待遇。由于算法歧視行為隱蔽性強，消費者難以察覺侵權和損害結果發生，也難以有效固定相應證據，導致平臺算法歧視行為的違法成本遠低于違法行為收益。從維權激勵和遏制不法行為的角度考慮，如本案的“大數據殺熟”等算法歧視行為應當被嚴格禁止，并課以懲罰性賠償責任。以此平衡違法成本與收益，促進數字平臺正當利用用戶數據和算法技術，開展合規經營和公平競爭。 【本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“數字平臺行業監管與市場監管的分工與協調研究”（項目編號：22JJD790005）的階段性成果�！�
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