今年8月，由工商總局辦公廳發布了“關于征求對《消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》意見的通知”，通知指出，由工商總局牽頭研究在年底出臺消費者權益保護法實施條例(以下簡稱“消保實施條例”)。

　　前不久，國務院法制辦昨天公布消保法實施條例送審稿，公開征求意見。其中明確指出“自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例”，即“職業打假人不受消保法保護”，這引發了職業打假人和業內人士的關注，有擔憂稱，這將從立法層面否定知假買假和職業打假的合法性。

　　知假買假不再受保護?職業打假人的行為不再適用于《消費者權益保護法》?

　　知假買假者是否屬于消費者權益保護法的適用對象，實際上就是知假買假者是否屬于消費者的問題。打擊假冒偽劣主要是政府職能部門的職責，消費者也有打假的權利和義務。素有“超市獵人”之稱的職業打假人因參與打假獲利備受關注，不僅學界對此爭議較大，司法機關和執法部門對于如何認定和規范“知假打假”行為都存在重大分歧，期待最高立法機關結合消費者權益保護法的立法原意，對知假買假者是否屬消費者予以立法解釋，厘清知假買假邊界正當其時。

　　中國法學會消費者權益保護法研究會副會長、消費者權益保護法主要起草人河山教授表示，“消保實施條例”目前還有爭議，這個草稿尚處于征求意見階段。國家工商總局也尚未對消保實施條例(征求意見稿)作出正式回應。

　　爭議一：以營利為目的是針對職業打假嗎?

　　2013年，最高院公布《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》，當中規定，因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。這被解讀為肯定了“知假買假”。近年來也有律師提出，職業打假人從最初的保護消費者合法權益角度出發，對整個市場良性發展起到正面作用，但部分打假人職業化、專業化、流程化、知假買假現象急劇增多，造成很大的行政、司法資源浪費，讓正常維權陷入被動。

　　職業打假何去何從，將來是否還會受到“消保實施條例”的保護?對此，大部分職業打假人持悲觀態度。

　　職業打假人王海告坦言，“第二條‘盈利為目的’明顯是針對職業打假，本身有很強針對性，但是除了給執法濫用權力以外，就沒有其他實質意義。是否以盈利為目的，這個是主觀目的，只能揣測，無法客觀的判定，法官只會濫用裁決權，這違背消法直接保護消費者的立法初衷”。

　　另一名職業打假人劉殿林則表示，以營利為目的是一種抽象的表述，把抽象的東西放在法條中使用，這是不符合法理的，是“開歷史倒車”。

　　他認為，如果條例認定職業打假人是“以營利為目的”，這將讓20年來消費者維權所取得的成果遭遇毀滅性的打擊。這意味著執法部門有可能將職業舉報人、職業打假人的訴訟和舉報都認為是出于營利的目的。“比如說買醬油，一般家庭一個月用一瓶，但是你一次買了十瓶醬油，他就認為你是為了盈利了，超出了你的正常消費規律，認為是盈利。將會對職業打假人行業造成毀滅性打擊。”

　　有業內人士指出，一般情況下，職業打假人的行為也被認為是“生活消費”，很少被認定是“以營利為目的”。從目前的情況來看，總局條例是否針對職業打假人，目前還不得而知，將二者混為一談還為時過早。

　　四川大學中國司法改革研究中心副主任、四川大學法學院教授馬靜華也表示，從刑事法律角度而言，只要是在法律規定范圍內，通過正常的協商訴訟或舉報來解決問題，職業打假人的行為并無不當。

　　爭議二：如何界定以營利為目的?

　　電商平臺阿里巴巴工作人員在接受合規探員采訪時表示，他們十分關注“消保實施條例”，也留意到其中第二條。將來倘若法規真正落地實施，如何認定購買者是以營利為目的，由誰來認定其主觀意愿?“我們最關心的是這一點，因為電商和商家是無法做到的。”該工作人員表示。

　　該工作人員說，電商平臺也會遭遇職業打假人，會有購買者大量購買商品，然后沖著賠償金而去。是否屬于“知假買家”，這點對電商沒有意義，因為電商無法自行認定購買者的主觀意愿。從目前的情況來看，只要認定投訴成立，電商平臺就會對處罰售假店鋪，也會進行合理賠償。所以，職業打假人的行為對電商并沒有影響。阿里正越來越依賴于數據和技術來打假，規范消費環境。

　　王海表示，要想客觀認定有無以盈利為目的，可以拿“再銷售”作為參考，比如購買商品以后是否進行再銷售或者再加工，這樣做的話就可以不讓購買者享受消法的保護。換個角度來說，在實踐中，消費者買多買少是他們的權利，難道買多的就不是消費者嗎?或者買完以后不索賠，就不是消費者嗎?

　　職業打假人楊連弟稱，現在很難界定是否以盈利為目的，這是一個虛詞，以盈利為目的指的是什么，是我買了這東西，還是我獲得了賠償?消費者維護權益獲得賠償算不算盈利?

　　業內人士表示，通常意義上的“營利目的”是進貨后加上差價出售貨品。職業打假人是利用了產品自身缺陷來索賠，這究竟算不上營利為目的?由誰來認定?目前實務中也存在爭議。

　　爭議三：條例是否應該由工商總局代起草?

　　網傳的工商總局的通知中指出，為盡快落實全國人大常委會和國務院有關要求，工商總局代國務院起草了《消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》，并在2016年7月15日前廣泛征求意見。

　　不過，在專家和職業打假人看來，由工商總局來起草這份法規，本身有點不合情理。

　　王海表示，“我對工商總局來起草草案有意見，因為立法要獨立，正常情況下行政、司法、立法應該獨立進行，因為工商總局本身是執法主體，所以起草消法是不合適的，不對的，應該回避。起草這個消法的應該是人大常委或者人大法工委來做，或者是消費者組織或最高院來，消費者協會來起草更好吧。

　　職業打假人楊連弟也表示，出臺消法實施條例，按道理還是立法機關來出臺。工商局屬于執行消費者權益保護法一方。

　　有消費者表示，由于立場不同，執法部門對職業打假人的不理解也不出奇，因為他們認為職業打擊人帶來了麻煩。站在消費者的角度，職業打假人是積極正面的，雖然也有濫訴、欺詐等不合規現象存在，但大部分職業打假人通過法律或行政訴訟、協商的方式來跟經營者較真，有益于營造干凈的消費環境。從立法上看，目前侵權的違法成本很低，無法完全遏制侵犯消費者權益的行為。

　　職業打假人的知假買假行為具有二重性。職業打假人合理運用了法律賦予的懲罰性賠償獲利機制，主動參與知假、買假、打假，主動與假冒商品作斗爭，特別是在行政監管不到位的情況下，對假冒偽劣行為起到制約、遏制作用，客觀上凈化了市場環境;同時，職業打假人的知假買假牟利行為違反誠信原則，可能產生道德風險，導致原本法律規定的消費者自力救濟會慢慢向公力救濟轉變，集團性的打假訴訟極大地浪費寶貴的司法資源。因此，對職業打假人的知假買假行為，贊同者有之，否定者有之、折衷者也有之。故立法機關、司法機關和執法部門都有必要重新審視消費者權益保護法有關法律法規和司法解釋，既要以經濟利益調動受欺詐的消費者維護自身權益的積極性，又要盡可能規范職業打假以及知假打假行為，且積極發揮社會力量作用，讓政府與消費者結合起來，共同規范經營行為，營造良好的市場環境。

　　法律的生命力在于運用。“假冒偽劣”大都屬于民法調整范圍，而民法的調整特點主要是民不告則法不究。作為“守夜人”的政府既要采取利益激勵手段引導消費者主動維權，既明確“便捷的渠道，適當的利益補償和低成本的實現手段”鼓勵消費者依法維權，又要注重經濟秩序的規范，核心是健全完善規章制度和法律體系。筆者建議，應盡快完善知假打假等關于打假行為的法律規定，對知假買假者是否屬消費者予以立法解釋予以明確界定，從而根本上解決職業打假人如何打假，怎樣打假及打假范圍等法律爭議問題，讓執法和司法具有明確可操作性依據。