宋亞輝：互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的新理念與新制度
2023-04-21 中國廣告協(xié)會 點擊：次
2016年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》實施至今已近7年時間，這期間互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和廣告市場均發(fā)生了顯著變化。當(dāng)時設(shè)計的一些試驗性監(jiān)管方案也積累了一定的經(jīng)驗，曾經(jīng)面臨的未解之題部分也有了新的解決思路，互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管立法再次走到了更新?lián)Q代的歷史當(dāng)口。經(jīng)過充分研究和廣泛征求意見，備受矚目的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》于2023年3月24日正式頒布。
在南京大學(xué)法學(xué)院教授宋亞輝看來，這部重要的部門規(guī)章無論在監(jiān)管理念還是監(jiān)管手段上均作出了一些重大改革，有效回應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的新形勢和新需求，有助于推動我國數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展。準(zhǔn)確理解和解釋適用這部規(guī)章，尤其需要關(guān)注三個方面的重大變化。
“市場監(jiān)管”與“產(chǎn)業(yè)發(fā)展”的二元價值平衡
商業(yè)廣告是我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的源動力之一，規(guī)范有序的廣告市場有助于引導(dǎo)消費、擴大內(nèi)需、拉動經(jīng)濟增長，在推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。此次《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的制定，合理平衡了市場監(jiān)管與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重價值，致力于通過制定科學(xué)的監(jiān)管規(guī)則推動數(shù)字經(jīng)濟的健康可持續(xù)發(fā)展。
據(jù)宋亞輝介紹，從數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的角度看，商業(yè)廣告不僅是眾多互聯(lián)網(wǎng)公司賴以生存的收入來源，而且成為互聯(lián)網(wǎng)公司與網(wǎng)民之間交易的一種“替代性支付手段”。網(wǎng)民無需向互聯(lián)網(wǎng)公司付費便可享受信息服務(wù)，但同時需要以接受或忍受一定數(shù)量的廣告作為享受免費服務(wù)的對價，這種商業(yè)模式和勞動交換方式在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域多不勝數(shù)，例如免費視頻服務(wù)+貼片廣告、免費通訊服務(wù)+彈窗廣告、免費新聞或社交服務(wù)+信息流廣告、免費搜索服務(wù)+競價排名廣告。商業(yè)廣告在此類商業(yè)模式中發(fā)揮的作用堪比線下實體經(jīng)濟中的“貨幣”，商業(yè)廣告對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的重要性也堪比貨幣對線下實體經(jīng)濟的重要性，如此才不至于低估商業(yè)廣告對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的意義。可以說，互聯(lián)網(wǎng)廣告對于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展不可或缺，但強大的利益驅(qū)動又容易引發(fā)虛假和違法廣告，損害消費者合法權(quán)益，最終反噬互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的健康發(fā)展。
《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》堅持系統(tǒng)性觀念，既充分考慮廣大消費者權(quán)益的保護(hù)，又充分考慮廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間，在兼顧“監(jiān)管”與“發(fā)展”的雙重需要基礎(chǔ)上來改進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管規(guī)則。這種二元價值平衡的理念在眾多具體監(jiān)管規(guī)則中均有體現(xiàn)，例如第九條有關(guān)競價排名廣告可識別性的要求、第十條有關(guān)彈出式廣告的可關(guān)閉性要求、第十五條有關(guān)算法推薦廣告的透明度要求、第十八條將超鏈接廣告核對范圍限制在一級跳轉(zhuǎn)網(wǎng)頁的規(guī)定、第十九條有關(guān)直播帶貨行為法律性質(zhì)的彈性化理解等等，都是在權(quán)衡“監(jiān)管”與“發(fā)展”的雙重價值基礎(chǔ)上所做的通盤考慮，有助于合理平衡多元利益訴求。監(jiān)管與發(fā)展是市場規(guī)制法不可偏廢的兩個核心要素，任何監(jiān)管規(guī)則的設(shè)定都應(yīng)遵循市場邏輯、尊重技術(shù)條件、考慮產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間，由此才可推動數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展。
“公共規(guī)制”與“平臺自治”的公私協(xié)同效應(yīng)
宋亞輝認(rèn)為，不管在理論還是實務(wù)層面，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》最引人注目的變化在于重視發(fā)揮“公共規(guī)制與平臺自治的協(xié)同效應(yīng)”。所謂“公共規(guī)制”是指政府監(jiān)管機關(guān)基于公共職責(zé)對違法廣告實施的監(jiān)管；而“平臺自治”是指作為私主體的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)對其平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)廣告采取的自我規(guī)制措施。政府機關(guān)作為法律授權(quán)履行公共職責(zé)的部門，由其承擔(dān)廣告監(jiān)管職責(zé)自不待言，但網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)作為市場經(jīng)濟領(lǐng)域的私主體，也參與到網(wǎng)絡(luò)廣告的治理工作中，這是我國近年來網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管思路的重大變化，也是整個互聯(lián)網(wǎng)治理的重要舉措。從具體制度來看，加強網(wǎng)絡(luò)平臺自治的規(guī)定，集中體現(xiàn)在《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十六條，該條款前段規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者在提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)采取措施防范、制止違法廣告”；在此基礎(chǔ)上，該條第（二）項進(jìn)一步細(xì)化了網(wǎng)絡(luò)平臺的自我規(guī)制義務(wù)，明確要求網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)“對利用其信息服務(wù)發(fā)布的廣告內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)測、排查，發(fā)現(xiàn)違法廣告的，應(yīng)當(dāng)采取通知改正、刪除、屏蔽、斷開發(fā)布鏈接等必要措施予以制止，并保留相關(guān)記錄”。這樣的制度安排實際上是將網(wǎng)絡(luò)平臺視為違法廣告的“過濾網(wǎng)”，要求網(wǎng)絡(luò)平臺與政府監(jiān)管一道，扮演“協(xié)同監(jiān)管者”的角色，落實網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)廣告治理中的主體責(zé)任。
在當(dāng)今的互聯(lián)網(wǎng)時代，面對網(wǎng)絡(luò)空間的海量廣告信息與技術(shù)壁壘，加強公共規(guī)制與平臺自治之間的協(xié)作顯得尤為必要。從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和平臺經(jīng)濟自身的特點來看，網(wǎng)絡(luò)平臺對于其平臺內(nèi)的信息、技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)廣告，往往比政府監(jiān)管機關(guān)擁有更強的識別能力和管控優(yōu)勢。憑借信息和技術(shù)上的比較優(yōu)勢，網(wǎng)絡(luò)平臺通常能以更低的成本來管控其平臺內(nèi)的違法廣告。在此情況下，充分調(diào)動網(wǎng)絡(luò)平臺的積極性管好“責(zé)任田”便顯得尤為必要。正是基于這樣的考慮，不少國家和地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)平臺立法均強調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺的“協(xié)同監(jiān)管者”角色。理論界將這種政府與網(wǎng)絡(luò)平臺的合作規(guī)制體制稱為“后設(shè)規(guī)制”，它本質(zhì)上是一種“受公共部門監(jiān)督的自我規(guī)制”，即要求網(wǎng)絡(luò)平臺深入一線對平臺內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行自我規(guī)制，而政府機關(guān)的角色相應(yīng)后撤，主要負(fù)責(zé)對平臺的自我規(guī)制效果進(jìn)行績效監(jiān)管，由此形成“螳螂捕蟬黃雀在后”的治理結(jié)構(gòu)。相較于傳統(tǒng)的“命令－控制”體制，這種新的規(guī)制體制適合互聯(lián)網(wǎng)空間的特殊性，有助于發(fā)揮政府與平臺的比較優(yōu)勢來解決互聯(lián)網(wǎng)的海量信息與技術(shù)壁壘，這種協(xié)同效應(yīng)能以相對較低的成本實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)廣告的公私合作治理，進(jìn)而緩解政府單一監(jiān)管的高昂成本和繁重負(fù)擔(dān)。
“法律邏輯”與“技術(shù)邏輯”的良性互動
不同于傳統(tǒng)平面媒體廣告，互聯(lián)網(wǎng)廣告往往蘊涵著一定的技術(shù)因素，而互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)往往又是一把“雙刃劍”，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在提升廣告設(shè)計、制作、發(fā)布和傳播效率的同時，也給市場監(jiān)管帶來了各種技術(shù)性難題。
宋亞輝舉例說，比如競價排名廣告、程序化購買廣告、超鏈接廣告、算法推薦廣告等，它們蘊含的技術(shù)元素使廣告信息的識別、廣告主體的判斷、廣告內(nèi)容的核對、違法廣告的識別和監(jiān)管過程中的取證均存在不同程度的困難。此次《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》在多個方面強調(diào)法律邏輯與技術(shù)邏輯之間的良性互動。以超鏈接廣告為例，市場監(jiān)管面臨的核心難題在于技術(shù)邏輯與法律邏輯之間的張力。一方面，超鏈接技術(shù)的應(yīng)用使多層級的網(wǎng)頁之間實現(xiàn)了互聯(lián)互通，這在提高信息傳播效率的同時也模糊廣告的邊界，在多層級的網(wǎng)頁鏈接系統(tǒng)中，若首頁信息被認(rèn)定為廣告，那么，后續(xù)鏈接的二級、三級、四級甚至更多層級的跳轉(zhuǎn)頁能否被視為“首頁廣告”的一部分？從技術(shù)邏輯來看，互聯(lián)網(wǎng)互通的多層級網(wǎng)頁是一個完整的信息系統(tǒng)，似應(yīng)整體認(rèn)定為廣告。但另一方面，從法律邏輯來看，不同層級的跳轉(zhuǎn)頁往往歸屬于不同的控制者，各層級的網(wǎng)頁界面也在動態(tài)變化中，這給商業(yè)廣告及廣告發(fā)布者的認(rèn)定帶來了極大的困難，也是多年來困擾廣告監(jiān)管工作的主要難題之一。
在總結(jié)前期實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》在規(guī)制超鏈接廣告時，通盤考慮了商業(yè)邏輯和法律邏輯的雙重需求，對超鏈接廣告邊界的劃定和廣告核對范圍的設(shè)置作了折中安排。例如第十八條規(guī)定：“發(fā)布含有鏈接的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)核對下一級鏈接中與前端廣告相關(guān)的廣告內(nèi)容。”這里僅將超鏈接廣告的一級跳轉(zhuǎn)頁面視為前端廣告的一部分，要求廣告主體承擔(dān)核對義務(wù)。這樣的規(guī)定是在權(quán)衡技術(shù)與法律的雙重規(guī)律基礎(chǔ)上所做的“次優(yōu)選擇”，既尊重了超鏈接技術(shù)自身的特點，又考慮了廣告主體的有限管控能力，有助于實現(xiàn)法律邏輯與技術(shù)邏輯的良性互動。
類似的情況還出現(xiàn)在算法推薦廣告領(lǐng)域，這種依賴動態(tài)大數(shù)據(jù)技術(shù)進(jìn)行精準(zhǔn)投放，并實現(xiàn)“千人千面”效果的新型廣告，不僅通過技術(shù)手段隱匿了廣告發(fā)布和公開展示的過程，甚至可能通過大數(shù)據(jù)精準(zhǔn)識別技術(shù)有意避開監(jiān)管者的視線，廣告監(jiān)管工作因此變得困難重重。對于這種技術(shù)導(dǎo)向型的廣告，監(jiān)管機關(guān)對其不能一禁了之，但也不能任其無序發(fā)展，廣大網(wǎng)民和消費者在此類廣告面前幾乎處于“任人擺布”的弱勢地位，若不依賴政府的外部監(jiān)管，消費者權(quán)益保護(hù)幾乎無從談起。就政府監(jiān)管而言，監(jiān)管手段的應(yīng)用不僅要講究實效，而且應(yīng)充分尊重技術(shù)邏輯，避免不恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)管手段阻礙技術(shù)進(jìn)步。為此，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》第十條采取了一種柔性的折中監(jiān)管策略，要求采用算法推薦方式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告者，“將其算法推薦服務(wù)相關(guān)規(guī)則、廣告投放記錄等記入廣告檔案。”這實際上是要求廣告主體自行打開算法推薦廣告的“黑箱”，解釋廣告推薦規(guī)則、記錄廣告推送對象，以便為后續(xù)的政府監(jiān)管提供信息基礎(chǔ)。這樣的監(jiān)管方式值得鼓勵，是對理論界提倡的“信息規(guī)制工具”的具體應(yīng)用。以強制信息披露作為規(guī)制手段，既不會阻礙技術(shù)進(jìn)步，還有助于加強廣告監(jiān)管，充分尊重了法律邏輯與技術(shù)邏輯的雙重要求。
總之，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》是在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的獨特背景下，因應(yīng)廣告市場的新特點和新需求而制定的一部重要規(guī)章，對于推動數(shù)字經(jīng)濟的健康發(fā)展具有重要意義。準(zhǔn)確理解和解釋適用《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，既要從宏觀價值判斷層面理解網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的新理念，還要從微觀技術(shù)層面理解各種監(jiān)管手段的革新。當(dāng)然，這部規(guī)章所要規(guī)制的互聯(lián)網(wǎng)廣告類型繁多，背后的技術(shù)因素也極為復(fù)雜，現(xiàn)有的三十二個條款并未對所有的監(jiān)管難題作出回應(yīng)，部分條款也存在未盡事宜，有些規(guī)定在理論上也存在商討空間。再加上互聯(lián)網(wǎng)廣告技術(shù)和廣告市場的快速迭代發(fā)展，監(jiān)管立法的速度往往趕不上技術(shù)迭代的速度，這些都給《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的制定和實施帶來了諸多難題。繼往開來，下一步的重點工作是《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的落地實施，有些遺留問題也許可在實施過程中逐步探索并總結(jié)經(jīng)驗，推動互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管規(guī)則的發(fā)展完善。
宋亞輝簡介：南京大學(xué)法學(xué)院教授，教育部青年長江學(xué)者，中國廣告協(xié)會法律與道德委員會常務(wù)委員。
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