李文星案、張超案將全國老百姓(尤其是大學生群體)納入到對傳銷的聲討中。根據《禁止傳銷條例》第二條的規定，傳銷是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以繳納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。其主要包括三種行為：拉人頭、收取入門費和團隊計酬。拉人頭和團隊計酬的傳銷不太容易區分，兩者的區別在于: 拉人頭是單純地以直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬;而團隊計酬則是以發展人員的銷售業績為依據計算和給付報酬。

　　如果按照這樣的規定，諸如完美、無限極等直銷企業的營銷模式中都有團隊計酬的影子。那些實際上以同樣模式生存的企業為了明哲保身，趕緊告訴公眾，“我們是直銷，國家保護并鼓勵的，和傳銷不同”，大有“漢賊不兩立”的標榜。然而，為什么在政府不斷打擊傳銷、媒體鋪天蓋地的反傳銷宣傳中，仍有很多人深陷其中呢?大量民間觀點集中于：“有太多想不勞而獲，想在短時期內發財致富的人”“現代人思想空虛，容易被洗腦”“傳銷教材和方式具有心理學要素，容易控制人精神，誘人上當”等等。

　　團隊計酬商業模式的分析

　　對于那些帶有嚴重詐騙性質，沒有實際銷售行為的傳銷自然人神共憤。但是如果把單純以銷售商品為目的的團隊計酬行為犯罪化處理，則很多時候是違背人類對于投入產出基本預期的，因此也是無法完全禁絕的。如果將團隊計酬作為傳銷的一個經典種類，我們發現所謂的無傳銷城市基本不存在。作為參與過組織、領導傳銷活動罪案的辯護律師，在深入的調查取證中，我對團隊計酬的商業模式有了更為深刻的理解——可能在目前的司法環境下，對于那些大量的單純以商品銷售為目的的團隊計酬不應當犯罪化處理，而應當區分對待，應促其繳稅并就防止向拉人頭異化的內部監管機制作出規范化處理。

　　據我們在辦案調查取證中的深入了解，在廣州、深圳等珠三角城市，這一類型的企業達幾千家，頗為讓人震撼。沒有團隊計酬的商業模式作為支撐，很多企業根本無以為繼。這樣的商業模式節省了大量的廣告費用、店面費用、銷售人員工資，直接服務到終極客戶，極大地節約了成本。與此同時，在公司與銷售人員以及被推薦的下線銷售人員之間按照其貢獻進行合理的利益分配，使得他們在使用、推介的同時分享到推介的收益。這種商業模式往往具有一定的隱蔽性，每個公司內部都會進行內控，盡可能不公開自己的盈利模式，事實上很多正規商家都在使用這種原始型傳銷模式銷售商品。其中的一些具有實體商品、有成熟的退換貨機制的團隊計酬式銷售與直銷無異。

　　如果說到這一商業模式的可能危害性，至多是這種模式可能沒有繳納足夠的稅額。它的危害還可能存在于如果公司沒有比較好的監管機制，可能會縱容一些人僅僅依靠拉人頭推銷來獲取收益，所以這里需要市場管理人員介入。再者，為了防止這樣的現象出現，在商業模式上應當采取一定的層級熔斷機制，防止跨很多級來取利。實踐中，我們也發現有些企業為了規避打擊，將上下線之間的提成關系僅限于兩級，避開三級或三級以上提成給自身帶來的風險。

　　這樣的商業模式在珠三角一帶遍地開花，如果要嚴格查封，估計數千家企業難以幸免，即便有時當地工商部門會予以查處，也是“野火燒不盡，春風吹又生”。我們在廣州、深圳調查取證期間住酒店，發現夜里一兩點還有一堆人在學習、研修、交流產品使用心得。也就是說，這種通過開招商會、培訓會，相互激勵，團隊計酬的銷售方式在某些市場經濟活躍的地區已經成為一種常態。在美容等行業尤其如此，幾乎所有的專業線化妝品都采取加盟制或會員制，既是分銷商，又是零售商。

　　實際上，從國家的刑事立法及司法解釋出臺的軌跡來看，國家似乎沒有想一刀切地將這種多層式推銷一棍子打死。由于各種新型商業模式的出現及其自帶的合理因素(尤其是符合正常的營銷心理和利潤分配規律的)，國家在嘗試疏導，而非直接禁絕。2009年通過的《刑法修正案(七)》所增加的組織領導傳銷活動罪所針對的不是原始型傳銷，而是詐騙型傳銷。騙取財物是其中的關鍵性要件。時任全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云明確提出：“騙取財物——這是傳銷活動的最本質特征。傳銷活動的一切最終目的，都是為了騙取財物。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條對“團隊計酬”行為的性質作出了認定：以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。公安司法機關實際也認識到，在一定程度上，上線以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，這同傳統的批發零售銷售模式無疑是相似的。很多涉傳犯罪的企業與直銷企業的差異僅在于缺少直銷牌照。從立法者的視角可以看到，刑法第二百二十四條之一規定的傳銷概念比國務院《禁止傳銷條例》要窄。這就意味著非詐騙型的傳銷只需要由行政機關予以處罰，而不需要通過組織、領導傳銷活動罪來予以處罰。

　　毋庸諱言，中國銷業從一產生就伴隨著直銷與傳銷、合法與違法的激烈爭議，直銷發展始終伴隨著非法傳銷陰霾，直銷立法始終受到如何把握合法直銷與非法傳銷尺度的困惑。該領域仍然應當日趨規范化，而不應因個案出現嚴重政策倒退。不要輕易將新型的商業模式一棍子打死，其中有很多符合人的經濟需要和分配規律的合理因素應該逐漸為現有的分享經濟模式所吸收采納。傳統銷售模式不賺錢，是由于沒有讓利、返利模式，使得大家不愿意參與。而新型商業模式的魅力就在于讓每個人既是消費者，又是推廣者。

　　如何區分詐騙式傳銷與新型商業模式

　　對于無數在這個領域及其可能會在這個領域涉足的人們，我覺得有必要擦亮眼睛，對于那些違法傳銷與創新商業模式作區分性認識和對待。除了防止自身陷入詐騙傳銷的陷阱，也可以有助于識別真正意義的新型商業模式。

　　首先要看是否有實實在在的商品，是否有完善的退換貨機制。刑法所制裁的傳銷模式，往往銷售的是虛擬產品、道具產品，也就是沒有實實在在的商品;還有所謂的金字塔型傳銷，即完成一項投資或者貿易計劃，其回報是新成員加入以及他們的投資;對于有些具有實體商品類的傳銷，商家往往不退貨只換貨、附條件退貨、折扣退貨或換貨。一旦購買了商品，往往存在著囤貨的局面，只能不斷發展下線，以求將貨物賣出。這些明顯均屬于詐騙型傳銷。我們也發現一些涉嫌傳銷的企業，確實具有實實在在的商品，而且商品的成本遠高于市場同類商品。公司提供的產品是現實、可用且供不應求的，不存在通過虛擬商品欺騙消費者以及經銷商的狀況。不僅如此，這些企業還有完善的退換貨機制，為了防止囤貨，承諾并保證在一定期限內幫助經銷商賣出訂貨商品，如賣不出全額退貨。這說明此類企業是以銷售產品為導向的，優先考慮的是產品銷售狀況及消費者的利益。

　　二要區分詐騙和產品的浮夸宣傳，那些明顯無法實現、與國家政策牽強關聯或南轅北轍的營銷可能是詐騙，系非法傳銷。大肆捏造領導講話、會議精神、媒體報道或者對其加以移花接木、斷章取義，來支撐其經營合法性或者夸大經營者個人作用的，需要極度警惕。而那些對產品作一定的包裝、渲染，但產品本身確實具有實際功效的則應區別對待。

　　三要看是否主要依靠拉人頭，發展下線來賺錢。非法傳銷主要的獲利方式是無限制發展下線，通過千方百計擴大下線賺錢。商品交易本身并沒有帶來實際性的收益。人頭費和入門費往往比較高，在很多時候遠遠超出產品本身的費用。在正常的批發零售業中，也有所謂的層級關系，而且層層加利，但是這仍然屬于正常銷售模式。目前很多企業雖然也帶有發展人的性質，但是發展人最終是為了賣貨，發展人賣貨盈利與靠人頭費賺錢有著巨大的區別。如果介紹的費用有合理的解釋，明顯可以作為其貢獻或對價，則一般是可以接受的。例如，我們在辦理繽諾絲公司涉嫌傳銷案中發現，一些化妝品企業規定了銷售人員基于推薦人員的技術加盟費，同時規定了銷售人員必須提供技術服務指導，駐店服務來訪消費者，提供按摩等技法指導，并幫助商家賣貨，其所收取的費用相對于產品本身仍然處于低位。這種情況則不應認定為單純的人頭費或推薦費，實質上是一種服務費。

　　四要看盈利模式和目標是否現實可行，是否會存在資金鏈斷裂的可能。有一些明顯違背經濟學可能的謊言很可能系詐騙型傳銷。例如投入3800元，兩年后回報380萬元;投入36800元，回報1500萬元等。這種僅僅依靠理想化狀態才可能實現的回報往往忽視了很多其他變量，不可能持久。相反，在合理的利潤內撥出一部分錢給經銷商或代理商，讓其通過介紹他人購買貨物從中獲取一定利潤，這是符合人的基本的參與、分享需求的。即有投入就有產出，這是符合市場運營規律的。還需要注意的是，在合理的新型商業模式中，依靠層級獲取利潤是極為有限的，往往沒有層層抽水、逐層打款，也沒有擊鼓傳花、拉人頭抽水的典型特征，這些銷售行為和盈利方式應當是為社會公眾所能接受的。

　　五要看是否采取限制人身自由的手段。詐騙型傳銷往往會設置一個自我封閉的真空環境，營造溫馨的家庭氛圍，在這個環境中禁止加入者接觸外界。有些則有一些宗教形式、采取軍事化管理模式。對于荒謬的理論和話語重復無數遍，這種語言的暴力會迫使成員就范，使其無法逃脫、無法退出。在合理的商業模式下，不存在限制人身自由的可能和問題，基本上屬于來去自由，可以選擇隨時退出。當然，在實踐中，有些人為了拉下線推銷產品，可能會喋喋不休，有擾民的嫌疑。這就要求這些類型的公司在開招商會、培訓會時，要允許批判的聲音，作合適的反思與討論，防止一言堂，制造巨大的群體壓力，甚至喊口號、表忠心，這是該類企業需要注意和規避的風險。

　　六要看參與人員是否有正常的職業，是否存在殺熟的現象。非法傳銷組織內部往往忽視產品的推廣，一味夸大其盈利模式給人的命運和生活帶來的巨大改變。傳統傳銷犯罪還存在“殺熟現象”(即在親朋好友中傳銷)，造成大量家庭矛盾和社會矛盾，有時還存在利用傳銷進行邪教、幫會和迷信、流氓等活動，利用傳銷推銷假冒偽劣商品、走私商品，牟取暴利，損害消費者利益的行為。而這些在新型商業模式中是不存在的。

　　以上就是新型商業模式與詐騙型傳銷相區分的關鍵點，對于明顯屬詐騙犯罪的傳銷應當重拳出擊，堅決取締。然而，對于那些無處不在的團隊計酬式商業模式，是不是一味嚴辦，甚至犯罪化處理，我覺得需要審慎思考。在提倡分享經濟、創新商業模式的今天，試圖完全非法化處理不現實。一方面，我們可能需要降低直銷的門檻(至今全國僅90余家企業獲得直銷牌照)，既然已經啟動了這一行業，就應當對合格的企業同等對待，不應人為制造過多的壁壘;另一方面，可能需要對新型商業模式進一步規范化，使其成為帶動經濟發展的引擎。本來來源于：《民主與法制》雜志