——訪北京天元律師事務(wù)所律師、合同法專家佟強(qiáng)
佟強(qiáng)，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士導(dǎo)師。長(zhǎng)期從事民商法教學(xué)和研究工作。曾獲北京大學(xué)優(yōu)秀教學(xué)獎(jiǎng)。主要社會(huì)兼職有：北京天元律師事務(wù)所律師，長(zhǎng)期從事兼職律師工作。還受聘擔(dān)任青島、大連、珠海等地仲裁委員會(huì)仲裁員。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，自然會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)和弱的不對(duì)等。現(xiàn)在我們要做的是對(duì)消費(fèi)者傾斜，其難點(diǎn)在于“傾斜”的度，因?yàn)槿绻惆阉械暮锰幎冀o消費(fèi)者，那么商家的利益就沒(méi)有了，也就喪失了交易的動(dòng)力。商家失去了動(dòng)力，就沒(méi)有了交易，就好像上個(gè)世紀(jì)六七十年代那樣，是一種貧窮的平等，那么這種平等也就失去了意義。
中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行：為什么現(xiàn)在維權(quán)問(wèn)題突出、消費(fèi)者與商家之間矛盾多？
佟強(qiáng)：在我看來(lái)，種種消費(fèi)維權(quán)都是現(xiàn)象，我們要通過(guò)現(xiàn)象看到宏觀上的問(wèn)題。我們現(xiàn)在的一些做法是沒(méi)有問(wèn)題的，比如說(shuō)我們媒體，站在消費(fèi)者一邊，保護(hù)消費(fèi)者利益，幫助消費(fèi)者呼吁，但是你可以看到社會(huì)上阻力依然很大。大家明明知道消費(fèi)者的利益應(yīng)該保障，但為什么遇到了這么多的阻力，而且這些阻力是很難一下清除掉的，換句話說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題是個(gè)長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)。那么問(wèn)題的癥結(jié)究竟何在？
因?yàn)槲椰F(xiàn)在在大學(xué)任教，也做合同法方面的研究，像消費(fèi)者利益保護(hù)的問(wèn)題，幾乎都是在合同領(lǐng)域當(dāng)中。因?yàn)檫@個(gè)社會(huì)是個(gè)平等的社會(huì)，每個(gè)人都是獨(dú)立的個(gè)體，都有權(quán)利和自由。當(dāng)然，消費(fèi)者有自由，商家作為一個(gè)法人也有自由，按理說(shuō)大家是平等的。但現(xiàn)在社會(huì)上的不平等就體現(xiàn)在表面上的平等而實(shí)際上地位的差異，這種差異就是強(qiáng)者和弱者的關(guān)系問(wèn)題。因此你到商店買東西的時(shí)候，商店就寫了，貨物出門，概不退換。還有一些卡片上的：本店擁有最終解釋權(quán)，諸如此類。
商家這樣做，你為什么接受了呢？盡管你心里面不接受，但是你表現(xiàn)出來(lái)是接受了，這樣的情況就說(shuō)明實(shí)際上雙方的地位不是對(duì)等的。那我們普通的消費(fèi)者是很難在一個(gè)具體層面上和這些商業(yè)機(jī)構(gòu)相對(duì)抗。包括房地產(chǎn)商，汽車銷售商。比如你去修車，對(duì)方就會(huì)告訴你，你的車出了5個(gè)毛病，需要5000塊錢的修理費(fèi)。至于這5個(gè)毛病是不是需要5000塊錢修理費(fèi)，那些零件該換不該換呢？恐怕你也很難弄清楚。這些案例比比皆是，如果媒體一味地呈現(xiàn)這些案例，意義并不大�？峙乱接懕澈蟮囊粋�(gè)原因，而背后的原因就是這種不對(duì)等。
這種不對(duì)等是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，自然就會(huì)出現(xiàn)一方強(qiáng)勢(shì)一方弱勢(shì)，就會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)和弱在力量上的不對(duì)等，以及在競(jìng)爭(zhēng)上不是真正的自由。所以會(huì)有壟斷，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，法律上就會(huì)和這種現(xiàn)象斗爭(zhēng)，有《反壟斷法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。這些法律就是用來(lái)抑制競(jìng)爭(zhēng)中的不平等�！斗磯艛喾ā钒ā断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。像德國(guó)的民法典在2002年進(jìn)行了一個(gè)很大的修訂，將很多原來(lái)的單行法律歸納起來(lái)，對(duì)民法典與合同密切相關(guān)的債券部分做了一個(gè)很大的修訂，就是為了保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
傳統(tǒng)法理主張“買者自慎”
另一層面是，為什么到了21世紀(jì)，全世界包括我們國(guó)家都在強(qiáng)調(diào)和強(qiáng)化保護(hù)消費(fèi)者利益？剛才我們說(shuō)了，本來(lái)法律上規(guī)定，大家的地位是平等的，但由于社會(huì)的發(fā)展，由于壟斷，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，慢慢積累起來(lái)的在交易中表面上的平等而實(shí)際上的不平等。而各國(guó)為了對(duì)付這種情況就制定了各種各樣的法律，就是要解決這樣的問(wèn)題。而這些現(xiàn)象的背后，從法律理論來(lái)說(shuō)，有一種思潮，在全世界范圍內(nèi)都是一種趨勢(shì)：原來(lái)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)用的一個(gè)“理性人”的概念，即每一個(gè)人都是有足夠的經(jīng)濟(jì)理性的，那么你在市場(chǎng)中進(jìn)行各種交易和交換活動(dòng)，既然有了交易的資格，那么你就能夠保護(hù)自己。所以在過(guò)去的法律當(dāng)中，有一個(gè)詞是“買者自慎”，即買房應(yīng)該對(duì)自己買來(lái)的貨品的好壞，有什么問(wèn)題，是否合我所用，應(yīng)該由買方來(lái)特別加以注意。法律只對(duì)幾種情況加以保護(hù)。
第一：欺詐，把假的說(shuō)成真的。比如一件西服，賣方說(shuō)是全毛的，但實(shí)際上是混紡或者根本沒(méi)有毛。以次充好，這是不允許的。
第二：脅迫，也就是強(qiáng)買強(qiáng)賣。也是不允許的。
第三：乘人之危。
這些情況法律是管的，其他情況法律就不管了。交給當(dāng)事人自己解決。這種情況在西方發(fā)展了一兩百年，從18、19世紀(jì)，到20世紀(jì)的前半葉，這種說(shuō)法大致都是成立的。我們國(guó)家開(kāi)始搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后，學(xué)的也是這個(gè)東西。法律作為中間人的形式出現(xiàn)，認(rèn)為你們當(dāng)事人雙方都是平等的主體，按照“不告不理”的原則，雙方來(lái)起訴，我才受理。如果你們不告，我就不管，這就是最早的“理性人”的觀念。#p#副標(biāo)題#e#
現(xiàn)代法律向消費(fèi)者傾斜
而現(xiàn)在為什么法律發(fā)生轉(zhuǎn)向了，開(kāi)始向消費(fèi)者的利益傾斜了？在我看來(lái)，社會(huì)發(fā)生了一種變化，這種變化雖然不是本質(zhì)的變化，但足以影響到社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。所以法律不得不加以調(diào)整，因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律認(rèn)為個(gè)人應(yīng)自擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上有些是人為造成的。原因有：
第一，現(xiàn)在是一個(gè)社會(huì)分工非常細(xì)的社會(huì)，有些交易可以做到市場(chǎng)化，有些交易做不到市場(chǎng)化，或者不能完全做到市場(chǎng)化。例如自來(lái)水的價(jià)格，是由自來(lái)水公司或者說(shuō)是國(guó)家定的。因?yàn)橐粋�(gè)城市可能需要一個(gè)自來(lái)水公司就夠了，不需要很多來(lái)互相競(jìng)爭(zhēng)。所以這個(gè)價(jià)格你只能接受。再比如汽車4S店銷售某大品牌的汽車，只能按照給出的市場(chǎng)指導(dǎo)價(jià)銷售，不能隨意降價(jià)。雖然雙方是合同關(guān)系，但4S店為了取得銷售權(quán)，只能聽(tīng)從對(duì)方的意見(jiàn)，這就是表面平等而實(shí)際壟斷。
正因?yàn)樯鐣?huì)分工越來(lái)越細(xì)，每個(gè)人對(duì)別人的依賴度越來(lái)越強(qiáng)，所以就會(huì)產(chǎn)生合同平等而有一方實(shí)際上處于壟斷地位的情況。
第二，人口密集度加大，人們大量集中在城市中，距離拉近，人們的行為即使沒(méi)有發(fā)生交易也會(huì)互相影響。交往頻繁導(dǎo)致這樣大量沒(méi)有合同的行為，其中一方也很容易占據(jù)主動(dòng)或者說(shuō)是壟斷地位。
中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行：法律對(duì)消費(fèi)者傾斜，其中的難點(diǎn)在哪？
佟強(qiáng)：我們國(guó)家現(xiàn)在對(duì)消費(fèi)者利益保護(hù)還停留在對(duì)質(zhì)量的監(jiān)管上，這是一個(gè)比較低的層次，在西方國(guó)家可能100年前就已經(jīng)這樣要求了。現(xiàn)在我們要做的是對(duì)消費(fèi)者傾斜，那么它的難點(diǎn)在哪？在我看來(lái)在于傾斜的度，既要傾斜，又不能傾斜度太高。如果傾斜度過(guò)高，就會(huì)造成一種新的不平衡。因?yàn)槿绻惆阉械暮锰幎冀o消費(fèi)者，那么商家的利益就沒(méi)有了，也就喪失了交易的動(dòng)力。商家失去了動(dòng)力，就沒(méi)有了交易，就好像上個(gè)世紀(jì)六七十年代那樣，是一種貧窮的平等，那么這種平等也就失去了意義。
為什么現(xiàn)在我們通常站在消費(fèi)者的立場(chǎng)上，因?yàn)槲覀儑?guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序沒(méi)有完全建立起來(lái)。法律在實(shí)施過(guò)程中所追求的目的會(huì)大打折扣。商家是一個(gè)強(qiáng)勢(shì)的地位，而商人的本性是逐利的。比如房地產(chǎn)商在和買房者簽訂合同時(shí)，會(huì)注明，如果賣方不按期交房，要支付每日萬(wàn)分之三的違約金，而買房者不按期付款則要支付每日千分之三的違約金，兩者相差十倍。房地產(chǎn)商的理由是我這么大的企業(yè)不會(huì)違約，而你可能會(huì)違約。這種沒(méi)有道理的話在房地產(chǎn)商強(qiáng)勢(shì)的背景下，買房者只能選擇接受。
引導(dǎo)消費(fèi)者理性維權(quán)
商人和消費(fèi)者的不對(duì)等已經(jīng)形成了一種積重難返的情況，我們需要適當(dāng)?shù)爻C枉過(guò)正，也就是“亂世用重典”，當(dāng)然這種嚴(yán)厲的手段到了一定程度就要轉(zhuǎn)而進(jìn)入一種微調(diào)的階段，好像病人做手術(shù)拿掉病灶之后就要進(jìn)入調(diào)養(yǎng)階段，也就是微調(diào)。這種微調(diào)也就是我們下一階段要做的事情，媒體應(yīng)該引導(dǎo)人們?cè)谙M(fèi)中“理性維權(quán)”，要在法律和社會(huì)所能允許的范圍內(nèi)操作，而不是把事情推向另外一個(gè)極端。
有的時(shí)候維權(quán)意識(shí)過(guò)強(qiáng)也不合適，比如郵寄包裹丟失，郵局或者快遞會(huì)賠給你錢，一般來(lái)說(shuō)是按照郵費(fèi)的三倍來(lái)賠償。但消費(fèi)者可能認(rèn)為包裹里的東西價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)三倍郵費(fèi)，就會(huì)認(rèn)為對(duì)方的賠償標(biāo)準(zhǔn)是壟斷，是欺壓消費(fèi)者。這里面在法律上就會(huì)有問(wèn)題，郵局有兩種郵寄方式，一種是保價(jià)，一種是不保價(jià)。如果你認(rèn)為你的東西價(jià)值五千元，那么郵局就會(huì)按照五千塊錢的保價(jià)來(lái)收費(fèi)。如果說(shuō)你無(wú)論郵寄什么都要按照你的實(shí)際價(jià)值來(lái)賠償，這樣帶來(lái)的一個(gè)社會(huì)效果并不好，因?yàn)猷]局也是一個(gè)企業(yè)，如果說(shuō)任何東西都要按照原價(jià)賠償?shù)脑�，郵局只能對(duì)任何商品都按照保價(jià)來(lái)郵寄，這樣才能保證有足夠的錢作為賠償金。如果我郵寄一個(gè)很便宜的東西郵局也按照很高的資費(fèi)來(lái)收費(fèi)，那么這一部分人可能就會(huì)受不了。
所以說(shuō)郵局提供的是一種大眾的消費(fèi)，這種消費(fèi)你就不能要求那么高的準(zhǔn)確率。如果你要求，可以換一種方式，比如保價(jià)。
如果你一味地要求原價(jià)賠償，那我們可能就認(rèn)為消費(fèi)者在這里是一個(gè)不理性的維權(quán)。如果這種現(xiàn)象普遍化，那么就會(huì)對(duì)這些服務(wù)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生一種力量，讓他們向著一個(gè)畸形的方向去發(fā)展，這樣反而不利于社會(huì)的發(fā)展。所以在這個(gè)問(wèn)題上的調(diào)整是很微妙很細(xì)致的，我們的新聞媒體在引導(dǎo)社會(huì)輿論的時(shí)候要合理，不能夠在一種情緒的渲染之下將老百姓引向不理性，盡管這種客觀公正很難。
工商部門也是一樣，前段時(shí)間出了一個(gè)有關(guān)合同欺詐的辦法，當(dāng)時(shí)他們也找過(guò)我談?wù)勥@個(gè)問(wèn)題。這里面也有兩方面的問(wèn)題，一方面是要保護(hù)消費(fèi)者的利益，同時(shí)也不能讓整個(gè)市場(chǎng)僵化。#p#副標(biāo)題#e#
中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行：您認(rèn)為消費(fèi)者對(duì)“理性維權(quán)”的概念應(yīng)該做一個(gè)怎樣的理解？
佟強(qiáng)：消費(fèi)者很難理解，這種概念某種程度上靠灌輸。消費(fèi)者在承受利益損失的時(shí)候就會(huì)把這種利益極大化，他的目的很單一。
這個(gè)社會(huì)中消費(fèi)者是大多數(shù)，所以大多數(shù)人都會(huì)站在這樣的立場(chǎng)上，但這樣的立場(chǎng)是不是一個(gè)理性的，最理想的立場(chǎng)呢？
不是，一部分消費(fèi)者是不理性的，會(huì)將利益放在第一位，而將理性放在第二位。商家也是一樣，在關(guān)鍵的時(shí)刻總是將利益放在第一位，把法律良心道德放在第二位。所以我們要灌輸給商家和消費(fèi)者一個(gè)誠(chéng)信的概念，雙方都要誠(chéng)信。在我看來(lái)誠(chéng)信是一個(gè)廣義的概念，不僅僅是誠(chéng)實(shí)和講信用，而是與人為善。在考慮到自己利益的同時(shí)要合理地考慮對(duì)方的利益。我們認(rèn)為商家現(xiàn)在這點(diǎn)考慮的很少，因?yàn)樯碳沂侵鲗?dǎo)地位。而商家要更多地考慮消費(fèi)者的利益，承擔(dān)自己的責(zé)任，也就是企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。社會(huì)責(zé)任意味著商家在交易中不能僅僅滿足于和消費(fèi)者是一個(gè)平等地位。比如保險(xiǎn)公司制作合同文本時(shí)，保險(xiǎn)公司是一個(gè)利益主體，首先要站在自己的立場(chǎng)上。但僅僅這樣是不夠的，老百姓一看，這樣的條款我就不買保險(xiǎn)了。所以他還必須站在對(duì)方的立場(chǎng)上。當(dāng)這種與人為善的觀念在社會(huì)中形成一個(gè)趨勢(shì)的時(shí)候，就比較好了。而這種觀念靠的是灌輸和教育。
這種灌輸和教育有兩方面，一個(gè)是正面教育，另一個(gè)是處罰式教育。商家賠償消費(fèi)者是一種處罰式教育，消費(fèi)者過(guò)分要求沒(méi)有得到滿足也是一種處罰式教育。媒體將這些事例傳播出去，大家就會(huì)知道我自己在這種時(shí)候給自己一個(gè)什么樣的定位是最合理的。
這是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，正反面教育同時(shí)作用，經(jīng)過(guò)一個(gè)長(zhǎng)期商家和消費(fèi)者間的磨合�？赡�20年后還會(huì)有很多不公平的地方，但對(duì)比現(xiàn)在，可能那時(shí)要公平得多，就好像我們現(xiàn)在看20年前一樣。這就是進(jìn)步，解決舊問(wèn)題，面對(duì)新問(wèn)題。
中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行：您認(rèn)為媒體在引導(dǎo)消費(fèi)者理性維權(quán)方面應(yīng)該發(fā)揮怎樣的作用？
佟強(qiáng)：像《中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行》這樣作為一種旗幟引導(dǎo)人們正確的理念，當(dāng)別人人云亦云地僅僅站在消費(fèi)者的立場(chǎng)上說(shuō)一些所謂很解氣很情緒化的語(yǔ)言時(shí)，《中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行》用一種很理性的態(tài)度引導(dǎo)人們回歸理性、法律和秩序，就是一種很清醒的態(tài)度。
我個(gè)人對(duì)媒體所造的一些概念并不是很認(rèn)可，比如說(shuō)交通事故中行人有過(guò)錯(cuò)，司機(jī)無(wú)過(guò)錯(cuò)但有責(zé)任。一些媒體就制造一個(gè)很有煽動(dòng)性的概念：“撞了白撞”。
這樣的一個(gè)詞一出來(lái)，社會(huì)煽動(dòng)性很大，很多人會(huì)無(wú)形中接受這樣一個(gè)觀點(diǎn)，會(huì)將人們引向歧途。比如《道路交通安全法》前兩年在上述社會(huì)輿論的引導(dǎo)下將司機(jī)的責(zé)任擴(kuò)大化，但沒(méi)過(guò)兩年發(fā)現(xiàn)不符合實(shí)際，又改回來(lái)了。這就是媒體帶來(lái)的一些負(fù)面影響，也是新聞追求傳播性和社會(huì)責(zé)任感的矛盾。
各方都要有社會(huì)責(zé)任感
中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行：您認(rèn)為政府、商家、媒體、消費(fèi)者是否都應(yīng)具有社會(huì)責(zé)任感，而不是對(duì)某一方的片面要求？
佟強(qiáng)：你說(shuō)的這點(diǎn)我非常同意�，F(xiàn)在大家都是在指責(zé)別人。當(dāng)然這是個(gè)逐利的社會(huì)，不能要求各方百分之百為別人考慮。媒體既不能夠完全脫離消費(fèi)者，也不能完全趨同，還要引領(lǐng)。這就是媒體要比一般老百姓走得更前面一點(diǎn)，中國(guó)的媒體力量越來(lái)越大，責(zé)任感也應(yīng)該越來(lái)越大。
同時(shí)別的群體也一樣，不能單獨(dú)對(duì)某一方提出要求，我們經(jīng)常講的和諧社會(huì)是各方面的和諧共同組成的，而不是情感上要求哪一邊做得更多一些。
中國(guó)質(zhì)量萬(wàn)里行：您覺(jué)得哪些維權(quán)案例體現(xiàn)了法律對(duì)消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)？
佟強(qiáng)：有一個(gè)縣的農(nóng)工商公司，負(fù)責(zé)給農(nóng)民訂購(gòu)化肥，在訂購(gòu)之前需要統(tǒng)計(jì)化肥需要量。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，每個(gè)縣的農(nóng)工商公司負(fù)責(zé)一個(gè)縣，不同的縣不允許競(jìng)爭(zhēng)。到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代不同的縣農(nóng)工商公司就有了競(jìng)爭(zhēng)，由于化肥的價(jià)格都是一樣的，不能變。有的縣農(nóng)工商公司就發(fā)傳單，允諾農(nóng)民一些額外的售后服務(wù)，包括一些培訓(xùn)之類。
結(jié)果別的縣的農(nóng)民也到這個(gè)縣的農(nóng)工商公司來(lái)訂購(gòu)化肥。但是化肥來(lái)了之后，承諾的培訓(xùn)和售后服務(wù)卻打了很大的折扣，農(nóng)民就很不高興。這時(shí)農(nóng)民就有兩個(gè)選擇，一是不買了，回到本縣去買。第二個(gè)是只好接受。但實(shí)際上第一種選擇是不可能的，因?yàn)楸究h的化肥訂貨量本來(lái)就萎縮了，不可能臨時(shí)加訂化肥。那么只剩下了第二種選擇，就是接受。那么農(nóng)民就受到了欺騙。而農(nóng)民和農(nóng)工商公司之間除了化肥訂購(gòu)?fù)�，并沒(méi)有關(guān)于額外內(nèi)容的合同，這樣農(nóng)民就受到了優(yōu)勢(shì)地位的商家的侵害。但法院在審理這種案件的時(shí)候，就會(huì)把合同生效前的這一個(gè)階段稱為“先合同義務(wù)”，違反這個(gè)義務(wù)也要承擔(dān)責(zé)任。
還有就是房地產(chǎn)商在預(yù)售房屋時(shí)，會(huì)推出項(xiàng)目周邊的環(huán)境說(shuō)明，比如公園，綠地等等。交房時(shí)周邊環(huán)境并沒(méi)有宣傳的那么好，但合同中并沒(méi)有體現(xiàn)這一點(diǎn)。房地產(chǎn)商也宣稱自己并沒(méi)有違反合同，但消費(fèi)者看中的相當(dāng)一部分因素就是周邊環(huán)境，自然而然地認(rèn)為合同中含有這個(gè)意思。這就是一個(gè)落差，雙方就會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
最高法院針對(duì)這種情況出了一個(gè)司法解釋，說(shuō)明如果房地產(chǎn)商預(yù)售房時(shí)的沙盤或者宣傳材料上已經(jīng)明確標(biāo)明了周邊環(huán)境，以至于讓購(gòu)房人產(chǎn)生了一種期待。就可以被視為合同的組成部分“要約”的一部分，這在以前是不被認(rèn)為在“要約”中的。用這樣一種方式保護(hù)了消費(fèi)者的利益。印證了法律上對(duì)消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)。
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